摘要:隨著電子政務云平臺建設的推進,政務信息資源共享開放的技術障礙逐步消失,法律制度的缺位成為其主要的制約因素,尤其是信息資源的權屬問題上。國家和地方層面正朝向確立政務信息資源國家所有權的方向探索。在此立法形成過程中,為減少信息社會中信息分布不均勻所引起的不平等現象,需要明確國家所有權是與私人所有權具有本質區別的財產權制度,公眾接近是其本質特征。同時,為平衡數據利用與個人隱私保護之間的沖突,需區分政務信息資源的共享與開放開發的不同場景。

  互聯網塑造的技術革新正在深刻地改變著政府管理,電子政務已成為一種世界潮流。我國自上世紀80年代中期開始電子政務建設,以政府辦公自動化為起點,歷經“三金”工程、“兩網一站四庫十二金”建設,到如今的政務“上云”。在以技術驅動實現政府業務流程再造和決策優化的建設過程中,越來越多的信息流入政府部門,其已成為“最大的信息數據生產、收集、使用和發布單位”。而“互聯網+政務服務”目標進一步要求打通信息孤島,實現政務信息系統互聯和信息資源共享。隨著這些海量信息在政府部門之間的流動和交換,迫切需要明確其權利歸屬,以促進信息資源的共享開放,提升全社會對政務數據的開發利用水平。

  一、政務信息資源的法律屬性爭議

  欲分析政務信息資源的法律屬性,首先需要與類似的概念相區分。無論從文字表述還是范圍看,政務信息資源與政府信息頗為接近,均包含行政機關在履行職責過程中制作或獲取的信息。經由《政府信息公開條例》近十年來的適用,政府部門和公眾均認識到政府信息實質上等同于行政機關面向公眾公開的最終性信息,內部管理信息和過程信息不在其列。這一點也已經得到國務院相關文件的認可,并體現在《政府信息公開條例》(修訂草案征求意見稿)中。政務信息資源則是所有與政務辦公有關的信息的集合,面向政府部門內部,通過共享交換來提升政府的治理能力和服務水平。從這個角度看,“政府信息資源建設是政府信息公開的基礎?!?/p>

  政務信息資源是以數據為媒介存在的信息,通過注入“資源”的要素,對其經濟價值加以開發。因目前各國理論和立法中“數據”與“信息”兩個概念交互使用,對政務信息資源法律屬性的分析,實質上就是對數據法律屬性的分析。數據以電磁等介質為載體,可以特定化而成為支配管理的對象,借助云計算技術的運用,“在可見的未來,數據將是每一個個體和機構最有價值的資產?!睌祿呢敭a化催生了法律保護的需求,從域外立法例看,俄羅斯和美國的信息立法是全球信息立法的典范,前者將信息作為“物”,以所有權模式進行保護;后者將信息作為“信息產權”的客體,主要以知識產權模式予以保護。

  在我國,知識產權方面的法律和《反不正當競爭法》已將一些構成版權、專利權、商業秘密或其他知識產權保護客體的數據納人。然而,那些排除在知識產權保護對象外的數據,如個人信息以及缺少智力創造性成果內容的數據集,是知識產權法律無法涵蓋的;《反不正當競爭法》也不能提供有效的兜底保護。例如,在“新浪微博訴脈脈非法抓取用戶信息不正當競爭案”中,北京知識產權法院認為,淘友技術公司、淘友科技公司未經用戶同意及新浪微博的授權,獲取新浪微博用戶的相關信息,違反了誠實信用原則及公認的商業道德,損害了微夢公司的競爭優勢及商業資源,構成不正當競爭行為。該判決回避對數據本身的權利定性問題,未明確數據控制人(即收集及利用數據的主體)與用戶之間的權利義務。為消除數據利用的不確定性,2016年6月公布的《民法總則(草案)》第108條將數據信息歸為知識產權,與作品、專利、商標并列。但因數據信息的復雜性,立法者基于謹慎考慮,采取了立法技術上的模糊,在正式通過的文本中,數據從《民法總則(草案)》第123條知識產權規定中被移除并獨立成條(第127條)。因目前尚無具體的法律規范,《民法總則》第127條規定僅有宣示的意義,不過,其仍表明了立法者的觀點,即盡管數據不被視為知識產權,但它應是一種財產,存在某些需要法律加以保護的利益。

  《民法總則》中的模糊處理,與學界對數據的權利屬性意見不一有很大關系。代表性的觀點有如下三種:一是知識產權說。其認為,數據雖表達著某種思想觀念,但并不必然具有創造性,不能一概作為著作權的保護客體;采取鄰接權來加以保護,盡管可以避開創造性問題,但考慮到數據來源、數據構成和數據主體的廣泛性和復雜性,效果也不會很理想。二是所有權說。其中一種觀點認為數據控制人對數據擁有所有權,如阿里云《數據保護倡議書》提到,“任何運行在云計算平臺上的開發者、公司、政府、社會機構的數據,所有權絕對屬于客戶”;貴陽大數據交易所的交易規則也暗含對出賣方數據所有權的認可。此種觀點可能導致數據控制人獨占全部收益并侵害個人隱私的情況,有學者進而提出了雙層權利說。該說認為,原始/底層的個人數據,所有權歸用戶本人所有;而在原始數據基礎上,經過充分匿名化獲得的數據集,企業享有限制性的所有權。這種觀點試圖界分個人信息權利和企業數據權利,但如何劃定各自的邊界,尚不清楚。三是新型財產權說。高富平、陸小華和齊愛民等學者在2009年提出了信息財產權的表述,之后齊愛民教授又將之發展成數據財產權的概念,其權能包括數據財產權人對自己的數據財產享有的占有、使用、收益、處分的權利。不過,從數據財產權的內容看,與所有權的權能一樣,其作為新型權利的獨特性并不清晰。

  二、政務信息資源權屬界定的必要性

  在一個日益變化的移動世界中,“政府面臨著新的強烈的(以電子方式)收集和(更有效地)使用個人數據的壓力,這種壓力大部分反映了如下的信念,即對數字化數據的更多依賴,將降低成本并提升便利性、速度、效率和問責制?!边@樣的信念要轉化為現實,離不開政務信息系統互聯和政務數據共享。在電子政務的發展方向上,我國從以往各部門獨自建設自己的業務專網的模式,轉為推動統一網絡平臺、統一安全體系、統一運維管理的集約化建設。當前,中央和省級層面正在建設統一的政務云平臺和數據共享交換平臺,打破部門間的信息孤島和數據壁壘,處于各部門控制下的業務信息分別向電子政務內網或外網遷移,實現政務信息資源共享,為業務協同及一體化政務服務體系的構建提供數據支撐。

  盡管國務院發布的《政務信息資源共享管理暫行辦法》(國發[2016]51號)對政務信息資源的共享和無償使用作出了規定,但該辦法未明確政務信息資源的權屬,導致只能從工作層面協商解決政府部門間的信息共享,難度較大。一些地方政府通過規章立法嘗試界定政務信息資源的權屬,最早作出明確規定的是2015年2月15日福建省政府通過的《福建省電子政務建設和應用管理辦法》,將政務信息資源界定為國家所有。緊接著,2015年8月28日汕頭市政府通過的《汕頭經濟特區電子政務建設管理辦法》也作出類似規定。2016年1月1日起施行的《河北省政務信息資源共享管理規定》雖未在條文中出現,但在規章解讀中提出政務信息資源歸政府所有。地方政府之所以會在上位法依據欠缺的前提下,以地方立法的形式明確政務信息資源的權屬,主要是基于如下現實需要:

  首先,電子政務云平臺建設和管理的需要。我國以往開展的“三金”工程、“十二金”工程和政府上網工程建設中,很多政府部門投入巨量資金構建自己的業務專網。作為推進“互聯網+政務服務”工作的技術支撐,目前各省均在實施政務“上云”,不僅各部門不得擅自建設獨立的電子政務廣域網絡,還要將過去已單獨建立的業務專網和數據中心遷移到本省統一的電子政務云平臺。通過明確政務信息資源的權屬,確定其為國家所有財產,有利于電子政務主管部門對云平臺進行統一管理和調度,組織推進數據的歸集整合和安全保障工作,避免各部門以自己投資建設為由將信息資源視為本部門的資產,阻礙該項工作的推進。

  其次,政務數據開放開發的需要。當今時代,數據已從簡單的信息轉變為一種經濟資源。政府是最大的數據擁有者,現在我國信息數據資源80%以上掌握在各級政府部門的“深閨中”,這無疑是極大的浪費。為發揮數據對社會、經濟發展的增長推動力,必須從政府信息公開走向政務數據開放。政府部門間的信息資源共享只是國家大數據戰略的第一步,接下來的工作是推進數據開放,鼓勵社會力量進行增值開發利用。然而,數據開放不單純只是數據的流動,更是權利的流動、資源的流動。如果不在法律上將政務數據的權利歸屬明確化,可能引發開放開發中的爭議,可能使政府為規避風險從而退回到數據壟斷。

  最后,解決第三方購買中的爭議的需要。政務“上云”和信息資源共享開放工作的推進,僅靠政府財政投入難以保障。很多省市采用第三方購買的方式,將電子政務基礎設施的建設交由企業承擔,政府再向其購買存儲、計算、安全、災備和運維等服務??梢哉f,如果政務信息資源的匯聚共享僅僅發生在政府部門內部,通過行政一體性原則和層級管理,即使將權屬爭議擱置不理,也不會造成根本性的滯礙難行。但一旦牽涉到第三方,有一個問題就繞不開,政府部門對通過特許經營、購買服務等方式開展電子政務建設和應用所產生的數據,享有什么權利?如果僅是知識產權許可,政府部門對數據的后續利用以及向社會的開放開發將不具有充分的法律基礎。而且,就算雙方在許可使用合同中對這些事項作出約定,因大數據技術走向的不確定性,合同中必然有許多無法明確的地方。這時,權利的界定最關鍵,誰擁有所有權,誰就對合同中無法約定清楚的問題擁有最后的決定權。

  三、政務信息資源國家所有權的確立

  基于數據可以成為支配管理的對象這種屬性的考慮,為維護公共利益,即使不將政務信息資源設定為國家所有,政府部門也可以對之行使管理權,同時通過履行公開義務,滿足公眾需求。然而,國家管理或國家所有的運行邏輯是不一樣的,前者雖可基于公共利益實現政務數據的開放,但不同于政府信息公開,政務數據的開放是為了促進社會力量進行增值利用,如權屬不明晰,二次利用后的數據再轉讓時遭受起訴的風險會極不確定;后者的優勢在于解決了政務數據再轉讓困難,使其深化應用成為可能。而且,從政府的角度看,所有權模式一方面可以使政府獲取數據開發的一部分市場價值,彌補數據處理成本開支;另一方面能夠使政務數據開放市場更為公平地運作,政府可以把精力放在社會需求的更高質量的數據庫建設上,減少對政務數據的浪費投資;同時,市場化的運作可以遏制利益集團的尋租,使政務數據流向最能發揮其價值之處。

  據此,對于政務信息資源,如以國家所有權作為對其進行管理的法根據,既是對政府部門恣意管理加以限定的意思,也是對私人所有權的恣意性的排除。相比私人所有權內含的對市場價值的認可,國家所有權突出了共同體的價值,對那種給予個人主義和效率以絕對顯著位置的社會趨勢進行節制,在市場力量面前強調公民的身份,并在民主、平等而不純粹是經濟的意義上顯示其正當性。就此而言,政務信息資源國家所有權的確立具有以下三點意義:

  首先,明確政務信息資源屬于公共財產范疇。在財產的“私使用性”原則基礎上,傳統上在兩種情況下承認公共財產:一是豐沛物品例外;二是公共物品例外。此外,還有學者增加了“固有的公共財產”(inherently public property)這一類別,一個關鍵的界定標準是,資源的公眾使用能夠提高而不是減少其價值,即資源的公共性或非排他性的、開放式的公眾接近,帶來規模收益遞增,創造了財產的最高價值。不同于實物財產,數據的價值取決于所附帶的信息,只有充分地流動、共享和交換,才能實現集聚和規模效應,最大程度地推動新經濟的發展。政務信息資源不只是服務于行政管理的需要,同時也是供公眾使用的,在開發其經濟價值的同時實現對政府的公共監督,其應屬于公共財產而非個人私產。就此而言,政務信息資源應屬于國家所有,由其作為公共利益的代表,確保資源的公共性使用。

  其次,防止數據壟斷,確保公眾對政務數據的接近使用。盡管對國家所有權性質的認識,學界爭議很大,有私權說、公權說及公私混合說等不同觀點。但有一點是清楚的,如果將國家所有權與私人所有權作同樣的法規范建構,無疑存在嚴重問題。對于公共財產,政府是代表公眾而不是為自己的目的行使權利,在此前提下,才將國家作為所有者。因此,公眾接近是國家所有權的本質特征,意味著該所有權表面上由國家所有,實質上卻歸全民所有,為公眾的利益而存在。政府部門在履行職責過程中獲得的各類數據資源,屬于公共數據,國務院文件和一些地方政府規章已明確此點。將之設定為國家所有,不是為了排除公眾對政務信息資源的接近或使用,而是更加直接地防范政府部門恣意地將公眾排除在公共財產使用之外。

  最后,防止政府部門獨占數據收益,促進數據民主化。以往因由各政府部門獨自建設自己的業務專網,政務信息資源獨有專享的權屬觀念在各部門都普遍存在,造成政府信息資源部門化、部門信息資源利益化。隨著大數據應用的深化,政務數據潛藏的價值受到了各種社會力量的關注。在面對這一巨大誘惑時,國家所有權可以起到兩個作用:一是政府對數據收益的追求,應受制于資源的公共性。國家所有權的正當性并不來自于它在事實上為政府帶來多少利益,而在于它所促進的公眾使用,為公民的自由和自主發展所提供的前提性保障。據此,政府部門在推進政務信息資源的開放開發時,應當有意識地關注社會福利與公民福祉,減少數據的二次利用所引起的不平等現象。二是數據收益的分配,應有利于實現公民的實質性平等。政務數據的開放并不意味著公眾的免費使用,盡管數據不會因過多的公眾使用而導致破壞或毀滅,但無償使用只是有利于具有資本和專業知識的大型企業,而不利于普通公眾。目前一些地方政府正在探索政務服務數據免費使用、基礎數據有償使用的方式,對于所獲收益,可以考慮用于提高弱勢群體的信息技術能力,使每一公民都享受到技術帶來的好處。

  四、政務信息資源的共享開放與個人隱私之間沖突的協調

  當今時代,信息是非常強大的武器。為防范信息社會給個人自由造成的新的威脅,包括政府披露或使用信息帶來的危險,憲法基本權利保障體系作出了調整。例如,在德國基本法中,由人性尊嚴的原則推導出信息自決權,即個人有權決定何時以及以怎樣的方式披露自己。在美國,對于憲法隱私權的認識,已從早期的信息性隱私權,即他人所享有的其私人生活空間免受行為人物理性侵擾的權利,發展到自治性隱私權,即他人所享有的免受政府對其日常生活中的選擇進行規制的權利??梢哉f,人們內心深處對控制個人信息的渴望,使隱私權在當代日益演變為“個人、團體或機構決定在何時、怎樣以及何種程度上向他人傳達有關自己的信息的要求”。

  然而,如果沒有個人信息的收集和交換,政府將無法進行有效的管理。個人隱私權和政府的數據權利不可避免地彼此聯結,又相互沖突。對政府來說,隱私保護并不是一個可選項,其不僅是法律的要求,也具有商業必要性,這是因為更受公眾信任的共享開放在較長時期有利于數據利用。鑒于以“知情同意”為核心的傳統個人信息保護架構在大數據時代日益捉襟見肘,歐美個人信息保護立法改革引入了“場景”與“風險管理”為代表的新理念,即個人信息保護的合理程度要置于其所處的環境中具體審視,避免脫離場景做抽象式的預判。據此,可以區分政務信息資源的共享與開放開發的不同場景,對個人隱私和信息交換的成本和收益進行理性評估,妥善劃定各自的邊界和責任。

  首先,在政務信息資源共享的場景下,因是通過電子政務外網進行的各政府部門之間的非涉密政務信息交換,主要涉及的是國家不當收集和濫用個人信息的問題。此種部門間的信息資源共享,在給公眾帶來好處的同時,也會帶來一些煩惱。一方面,信息資源的共享,表面上看服務于行政管理,最終的著眼點是便利企業和群眾辦事,如避免重復提交材料和循環證明,涉及多個部門的事項集中辦理、一站式辦結,以及為群眾提供智能化、個性化服務等。另一方面,信息資源的共享,意味著《網絡安全法》第41條規定的信息收集的“目的限定原則”不具有現實操作性。一旦公民提交的資料進入政務數據共享交換平臺,信息的流轉將無法被控制,無從得知何機關以何種方式以及出于何種目的獲得并利用其何種資料。

  在此進行成本收益評估時,應使個人隱私的尊重與維持社會的協作相平衡?,F實中的人并不是孤立存在的,而是與其他人相互依賴、合作的?!凹词故巧婕皞€人的資訊也表現出社會事實的寫照,因此不能單獨歸屬于當事人所有?!闭招畔①Y源的共享,如涉及的純粹只是個人控制、保持其私密信息的問題,并未對其自治決定構成妨礙,利用隱私權或者信息自決權對個人信息進行保護只會混淆問題。至于因為擔心政府的監督,人們可能會放棄自己的愛好或想法的問題,自我實現自由不可能包含個人以任何喜歡的方式行事的無限酌情權,也不可能保護個人免受真相、必然性或事實的影響。因此,在經過權衡評估后,作為部門間無條件共享的個人信息,僅僅是其中的基礎信息項。這些基礎信息是所有政府部門履行職責的共同需要,其共享無須經過個人的同意,也不受目的限定原則的約束。然而,在此之外的更為私人性的信息的共享則是受限制的,政府部門不能通過共享平臺直接獲取。

  其次,在政務信息資源開放開發的場景下,涉及個人隱私的信息將不再僅僅在政府內部運作,而是面向社會進行增值開發利用,其將面I臨的主要問題是個人信息的匿名化處理和數據收益分配。盡管并不是所有的數據開放都有利于個人,但這往往也是開放社會的必要部分,因此,在平衡與個人隱私的沖突時,不應限于個人財務或經濟考慮,盡管這方面的占比可能是很大的,還應考慮整個社會的廣泛利益?;谶@一平衡,一方面,政務數據的開放必須遵從匿名性要求,不能在所開放的數據與可個別化的個人或群體之間產生關聯性,亦即,開放的不是底層個人數據,而是經過清洗、建模、分析后的數據集。另一方面,政務數據的開放無需經過個人的同意,否則,反而會成為政府逃避數據開放的借口,對公共利益造成妨礙。

  對于政務信息資源的開放開發,政府部門通過市場化方式獲得收益時,應當受到政務信息資源的公共財產屬性的限制,防范因追求收益而給公眾使用帶來負面影響。另外,關于對所獲得的數據收益的分配,盡管個人如果能夠從中分得利益時可能更愿意支持數據開放,但除了分配市場的復雜性之外,并不需要通過此舉鼓勵個人創造關于他們自己的額外個人數據,也不存在對個人研發補償以促進技術創新和文化發展的問題。因此,數據收益應由政府支配,其使用應主要考慮減少信息社會中因信息分布不均勻所引起的不平等現象,縮小數字鴻溝,且要保證公眾的參與權,這是數據民主化和公共財產屬性的要求。

  五、結語

  隨著政府信息化水平的不斷提升,政府部門在履行職責過程中生成、采集和保存了海量的數據,但因政策制度滯后等原因,嚴重制約了政務信息資源的共享開放。政務信息資源的共享開放不同于政府信息公開側重于信息層面的公開,指向公眾知情權的保障,而是深入到了數據層面,強調公眾利用數據的權利,側重于數據被開發利用后所產生的經濟與社會價值馴?;谶@樣的差異,迫切需要從法律上將政務信息資源的權屬界定清晰,在降低交易成本的同時促進政務信息資源的可轉讓性,平衡數據利用與隱私保護之間的沖突。國家有關文件和地方層面立法正朝向確立政務信息資源國家所有權的方向探索。在這一立法形成過程中,必須堅守國家所有權是一種不同于私人所有權的財產權制度,公眾接近是其本質特征,亦即,政務信息資源雖屬于國家所有,但具有供公眾使用的屬性。不過,這并不等于公眾可以對信息資源無償地開發利用,政府仍可以通過市場機制進行限制,但所獲得的收益最終要服務于實現公民實質性平等的目標。

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